Взятку от агента. Провокация взятки: опыт ЕС и США

1.00

Нет

Где заканчивается спецоперация и начинается провокация? Какие решения по полицейским "провокациям" принимал Евросуд по правам человека? Взятка от агента: почему пойманные коррупционеры в США любят доказывать, что их «спровоцировали».

Опыт ЕС

Даже когда полицейский агент уговорил наркомана продать ему дозу, это считается "провокацией" и не является доказательством преступления. Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ) считает, что действия агента “не провокация", только когда инициатива преступления исходит от потенциального подозреваемого, а правохранитель лишь проводит «пассивное расследование». Но до начала операции должны существовать достаточные основания полагать, что может быть совершено преступление. Мы исследовали, какие решения по полицейским "провокациям" принимал Евросуд по правам человека.

Кто нарушил закон

Конфликт [2] между Национальным антикоррупционным бюро и Генеральной прокуратурой по раскрытию последней агентов нового ведомства актуализировал вопрос о правомерности раскрытия преступлений с помощью лиц, работающих под прикрытием. ГПУ сообщила о подозрении работникау антикоррупционного органа, инкриминировав ему правонарушении по ст. 369 «Предложение или дача неправомерной выгоды должностному лицу» и ст. 370 «Провокация подкупа» Уголовного кодекса.

В тему: СБУ: фамилии врагов Украины - тайна, а фото секретных агентов НАБУ - не тайна [3]

В НАБУ [4], в свою очередь, ответили [5], что действовали в рамках ст. 272 Уголовно-процессуального кодекса «Выполнение специального задания по раскрытию преступной деятельности организованной группы или преступной организации» и ст. 8 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (ОРД [5]), которая дает право подразделениям, осуществляющим ОРД, выполнять спецзадание. И обвинили ГПУ в том, что она сорвала операцию по выявлению «масштабной коррупционной схемы».

В ГПУ считают, что действия агентов бюро будут признаны противоправными в Европейском суде по правам человека. А в НАБУ рассказали, что операция проводилась совместно с Федеральным бюро расследований США. Впоследствии Генпрокуратуру обвинили в препятствовании работе антикоррупционеров Европейская служба внешних действий, Госдеп США и другие структуры.

Анализируя данный конфликт, некоторые юристы даже высказали мнение о возможной коллизии между положениями ст. 370 УК и другими законами, в частности статьей 8 Закона об ОРД. Следовательно, нормы следует трактовать в пользу обвиняемого. В то же время, надо обратиться к практике ЕСПЧ [6].

Прежде всего, провокация неправомерной выгоды (взятки), как и любых других преступлений, признается Страсбургским судом нарушением прав человека. Ведь такие действия фактически являются подстрекательстве к преступлению, а следовательно, соучастием в его совершении. Однако надо разграничивать собственно провокацию и проведение правомерного негласного следственного действия по раскрытию преступной деятельности.

В тему: Месть Порошенко за Розенблата: среди задержанных СБУ сотрудников НАБУ оказалась «агент Катерина» [7]

Никакого подстрекательства

Одним из основных в данной ситуации является решение ЕСПЧ от 5 февраля 2008 года по делу «Раманаускас против Литвы" (Ramanauskas v. Lithuania). В нем отмечается, что Конвенцией о защите прав человека и основных свобод не запрещено использовать на стадии предварительного расследования такие источники, как анонимные информаторы.

Однако, во-первых, должна быть установлена четкая и прозрачная процедура предоставления разрешения на применение негласных оперативно-розыскных мероприятий, их осуществление и контроля за этими действиями.

Во-вторых, недопустимы доказательства, полученные в результате подстрекательства со стороны полиции. Последнее имеет место, когда правоохранители или лица, действующие по их указаниям, не ограничиваются пассивным расследованием, а «влияют на субъекта, склоняя его к совершению преступления, которое в другом случае не было бы совершено».

Суд сослался на решение от 9 июня 1998 года по делу «Тейксейра де Кастро против Португалии». Оно касается незаконного оборота наркотиков, однако заявитель (человек, который подала заявление в ЕСПЧ, а следовательно стал жертвой полицейской провокации) жаловался на провокацию преступления со стороны правоохранителей. ЕСПЧ здесь признал, что полицейские не ограничились пассивным расследованием, а оказали влияние на заявителя, спровоцировав его к совершению преступления, поэтому вышли за пределы функций негласных агентов, спровоцировав преступление.

Также в решении по делу «Раманаускас против Литвы» суд учел, что в нем нет доказательств, подтверждающих совершение заявителем преступлений ранее, в частности связанных с коррупцией. Зато правоохранители «явно склоняли заявителя к противоправным действиям, хотя, кроме слухов, не было объективных доказательств для предположения, что заявитель занимается незаконной деятельностью». Итак, в-третьих, должны быть достаточные основания полагать, что лицо, в отношении которого осуществляются негласные следственные действия, может совершить преступление.

Суд пришел к выводу, что действия полицейских вышли за пределы пассивного расследование. При этом отмечается: именно прокуратура должна была доказать, что провокации не было, а национальные суды не приняли это во внимание.

В решении от 30.10.2014 года по делу «Носко и Нефедов против России» ЕСПЧ также указал, что внутреннее законодательство страны должно предусматривать четкую и предсказуемую процедуру для санкционирования негласных мероприятий. И на сторону обвинения возлагается бремя доказывания отсутствия подстрекательства. При этом границы судебной проверки должны включать мотивы принятия решения о негласном мероприятии.

Инициатива имеет значение

В решении от 2 декабря 2015 года по делу «Таранекс против Латвии» (Taraneks v. Latvia) Страсбургский суд также отмечает, что первый шаг национальных судов - выяснить, было ли бы указанное правонарушение совершено без вмешательства властей. Расследование правоохранителей должно быть «чисто пассивным».

Решая, было ли оно, таким суд изучает причины, лежащие в основе тайной операции и поведение органов власти, которые ее проводят. При этом следует исходить из того, что существуют объективные подозрения, что заявитель был привлечен к уголовной деятельности или был склонен к совершению уголовного преступления.

ЕСПЧ пришел к выводу: ничто в материалах дела или в замечаниях правительства (имеется в виду государственные правоохранительные структуры) не говорит, что полиция имела основания подозревать заявителя в любой предыдущий преступной деятельности. Более того, в решении указано, что все телефонные звонки и частные встречи заявителя и агента произошли именно по настоянию агента. То есть, имеет значение даже то, от кого исходила инициатива контактов.

Кроме того, ранее в решении от 15 декабря 2005 года по делу «Ваньянь против России» Страсбургский суд принял во внимание, что лицо, которое приобрело наркотики у заявителя, действовало по указаниям милиции. При этом нет свидетельств, что до момента "контрольной закупки" у правоохранителей были основания подозревать заявителя в распространении наркотиков. Следовательно, суд признал, что милиция не ограничилась пассивным расследованием, и нет оснований считать, что преступление было бы совершено без привлечения упомянутого покупателя. Итак - провокация, а это незаконно.

Журналист - не провокатор

Что касается наркотиков, но имеет важное значение и для коррупционных преступлений, решение от 4 ноября 2010 года «Банникова против России», где обобщена и развита предыдущая практика ЕСПЧ по делам о провокации.

В частности отмечено, что в первую очередь следует попытаться установить, могло ли преступление быть совершено без вмешательства полиции или других правоохранительных органов. Чтобы определиться, было ли расследование по сути пассивным, Европейский суд должен изучить причины, лежащие в основе проведения операции, и поведение органов власти, которые ее проводили. Важным является то, были ли объективными подозрения, что заявитель вовлечен в преступную деятельность или склонен к совершению преступления.

При этом отмечено, что даже если бы заявительница была признана виновной в совершении преступления в прошлом, это не указывает, что она и на данный момент осуществляет какую-то преступную деятельность. Также дана ссылка на решение от 29 сентября 2009 года по делу «Константин и Стоян против Румынии» (Constantin and Stoian v. Romania). В нем указано, что «ничто в прошлом заявителей не говорит о склонности к незаконному обороту наркотиков. Отдельно взятый факт, что один из них является осужденным наркоманом ... не может изменить вывод Европейского суда».

Однако, исходя из обстоятельств конкретного дела, может считаться свидетельством осуществление ранее преступной деятельности или намерений осуществлять такую деятельность, продемонстрированная заявителем осведомленность о стоимости наркотиков и возможности их приобретения.

В деле «Банникова против России» суд пришел к выводу об отсутствии провокации, учитывая и то, что негласные следственные действия были санкционированы на основании сведений, переданных третьей стороной: с заявлением в милицию обратился журналист, частное лицо, которое не действовало в интересах полиции по ее указаниям или под ее контролем. Следовательно, ЕСПЧ считает, что данная ситуация отличается от той, что была в деле «Тейксейра де Кастро против Португалии».

Позиция НАБУ

Итак, можно ли видеть в действиях работников НАБУ признаки преступления? В понимании ЕСПЧ, негласный агент - это уполномоченное лицо, работник правоохранительного органа, действующего под прикрытием, на что есть соответствующая санкция, оформленная на основании достаточной информации о том, что «клиент» может совершить преступление. При этом его действия должны быть пассивными.

В официальном разъяснении НАБУ по конфликту с ГПУ первое привело ряд фактов, имеющих значение для оценки действий его работников.

Так, «агентом» был детектив НАБУ. Операция по его проникновения в «организованную преступную группировку» начат после получения оперативной информации о вымогательстве и получении средств у иностранных граждан. Выполнение спецзадание санкционировано на основании ст. 8 Закона об ОРД и ст. 272 УК, документирование происходило под наблюдением Специальной антикоррупционной прокуратуры в рамках оперативно-розыскного дела на основании постановления следственного судьи.

Детектив «обратился за советом» к представителю Государственной миграционной службы по поводу получения иностранцем паспорта Украины. Чиновник «не только не открестился от этих разговоров, а наоборот - сама предложила воспользоваться, по ее словам, «единственной законной схемой», которая и позволила реализовать намерение.

В дальнейшем она сама озвучила сумму неправомерного требования - $30 тыс. И собственноручно передала список документов, необходимых для реализации намерения. После того, как представитель ГМС отказалась принять документы, агент «поддерживал исключительно неформальное общение с целью поддержания легенды».

Следующая встреча, опять же, состоялась по инициативе чиновницы, и она сама поинтересовалась о судьбе предыдущего дела. Узнав, что есть другое дело, чиновник сама предложила принести ей соответствующие документы. После их передачи также сама позвонила детективу, чтобы обсудить детали дела.

Провокатор или жертва

Из приведенных выше фактов, правдивость которых должен проверить суд в случае дальнейшего уголовного преследования работников НАБУ, уже похоже на то, что жертвой провокации стала не чиновница, а детектив.

Впрочем, суду придется изучить и другие обстоятельства, описанные в материалах ОРД.

В частности, какая оперативная информация стала поводом для решения о проведении спецоперации, и была ли она достаточным основанием для этого. Надлежащим ли образом оформлены документы на санкционирование операции. В конце концов, каким именно способом детектив «обращался за советом» к чиновнице, и не было ли давления.

Из записей, обнародованных ГПУ, невозможно делать выводы, по чьей инициативе происходили контакты. Поэтому может ли считаться «обращение за советом» агента к «жертве» только созданием близких к обычным условиям для объекта дел, должен определиться суд.

При этом возникает ряд вопросов. В частности, свидетельствует ли о подготовке провокации, в частности, совет коллеги агента: «а ты ее напоки», когда тот сообщил, что «она не ведется». Также из записей следует, что между работниками НАБУ обсуждалась возможность разыгрывания ситуации, если бы агента задержали в клубе с наркотиками, и он бы попросил чиновницу помочь решить проблему, поскольку так будет «более душевное сближение».

По словам генпрокурора Юрия Луценко, «обсуждались вопросы интимные и другие». Не вышли ли здесь антикоррупционеры за пределы пассивного расследования?

Впрочем, из более поздних разговоров можно предположить, что работница ГМС была уже знакома с тем, что ведется прослушивание. В частности, она озвучивала (под запись?), что «ты тогда предлагал 30 тыс. долларов». На вопрос «ты мне говорила сегодня о 30, я правильно понял, что общая сумма 30?», чиновница ответила «ну да, ну ты же так предложил». То есть, здесь важно зафиксировать, от кого именно исходила инициатива.

Впрочем, из обнародованных аудиозаписей непонятно, кто же выступил инициатором преступления. Вероятно, если бы в ГПУ были записи, свидетельствующие, что именно агент первым предложил неправомерную выгоду, они также были бы обнародованы. В конце концов, делать выводы будет суд, который получит информацию из оперативных дел и НАБУ, и СБУ.

В тему: Провокация взятки с убийством — как месть. Обратная сторона одного приговора [8]

Можно ли узаконить провокацию

Граница между законными действиями правоохранителей и провокацией очень тонкая. Здесь важны обстоятельства конкретного дела, и не может быть формального подхода. Юристы признают, что ст. 370 УК не содержит четкого понятия и признаков провокации взятки. Но, возможно, это и не нужно. Например, в большинстве европейских стран уголовный закон вообще не имеет отдельной нормы об ответственности за провокацию.

В теории уголовного права доминирует мнение, что провокацию взятки более правильно квалифицировать как соучастие в преступлении. Ибо, по сути, это - уговоры к даче или получению взятки. "Провокации" правоохранителей могут иметь и другое последствие: силовики борются с преступностью, которую сами и создали, а реальные преступники остаются вне их внимания.

В конце концов, и ст. 27 отечественного УК среди соучастников преступления наряду с исполнителем определяет организатора, подстрекателя и пособника. А п. 4 этой статьи гласит, что «подстрекателем является лицо, уговорам, подкупом, угрозой, принуждением или иным образом склонило другого соучастника к совершению преступления».

Поэтому заявления некоторых политиков, которые, с одной стороны, декларируют европейские ценности, а с другой обещают узаконить провокацию взятки, можно оценить как популизм. Зато практику относительно правомерного применения тайных агентов для разоблачения преступлений должен сформировать новый Верховный Суд с учетом позиций ЕСПЧ.

***

Взятка от агента. Пойманные коррупционеры любят доказывать, что их «спровоцировали» (опыт США)

Однажды весенним утром 2014 года в офисе главы города Шарлотта в Северной Каролине появились федеральные агенты, которые предъявили Патрику ДеАнджело Кеннону обвинения в коррупции. Через несколько часов состоялось первое судебное заседание, где суд отпустил подозреваемого под залог…

Мы выяснили, как в США работают агенты под прикрытием; когда суд признает, что подозреваемый не виновен, потому что его спровоцировали; несут ли ответственность правоохранители, дававшие фейковую взятку?

В свое время самый молодой в истории города депутат городского совета, который проработал на этой выборной должности всего 16 лет, был обвинен в коррупции, получении взяток, обмане доверия избирателей - что вообще "тянуло" на 50 лет заключения и штраф в размере 1,5 млн долларов США.

В обвинении, выдвинутом в суде, отмечалось, что за пяти отдельных возможностей, с 17 января 2013 по 21 февраля 2014 года, г-н Кэннон, сначала как депутат, а потом уже как мэр города, получил от агентов под прикрытием неправомерную выгоду в размере 48 тыс. долларов США в виде наличных, билетов на самолет, проживание в отеле и апартаментах класса люкс за предоставление доступа к городским чиновникам, которые отвечают за зонирование, планировку и выдачу разрешений.

Карьера городского главы продолжалась всего 114 дней. Судебные слушания длились более полугода; Патрик Кэннон признал себя виновным и был приговорен к 44 месяцам заключения (в ходе судебного разбирательства, находясь под домашним арестом, 48-летний бывший мэр умудрился еще и проголосовать, что вызвало еще одно дополнительное обвинение в избирательном преступлении - это, однако, не увеличило срок заключения (но это уже совсем другая история).

Чем интересен этот случай? Знаменательно то, что начальной стратегией бывшего мэра и его адвоката было использование так называемой "entrapment defense" (техника правовой защиты обвиняемого, которая базируется на утверждении, что его принудительно склонили к преступлению). В американской юриспруденции доказательство провокации - "заманивание в ловушку" - со стороны федеральных агентов может стать причиной того, что суд оправдает подозреваемого.

Для этого необходимо доказать, что при отсутствии умышленного заманивания в ловушку, законопослушный гражданин не совершил бы правонарушение. Во многом такая защита зависит от того, был ли подозреваемый склонен к совершению преступления, к которому его подтолкнули с целью разоблачения.

В одном из решений Верховного Суда США более двадцати лет назад определено, что "правительственные агенты не могут быть авторами уголовного проекта, вселять в сознание невиновного склонность к совершению преступного деяния, а затем побудить к совершению преступления с тем, чтобы потом правительство могло возбудить уголовное дело". И, по наблюдениям адвокатов, жюри присяжных не слишком благосклонно относится к ситуациям, когда правительство склоняет людей к преступлениям, создает условия для преступления, собственно, создает сам уголовный поступок.

Однако, знаменательным является и то, что в конце концов сам экс-мэр признал себя виновным. Почему не сработала защита?

Дело в том, что факт заманивания в ловушку достаточно сложно доказать. Необходимы два условия: как уже отмечалось, сначала нужно доказать отсутствие склонности обвиняемого лица к преступлению.

Во-вторых - и здесьграница очень нечеткая - должно быть доказано именно побуждение со стороны правоохранителей к преступлению, убеждение лица в необходимости или возможности его совершить, укоренение этой идеи в воображение человека. Одно лишь подстрекательство, просьба совершить преступление не является заманиванием в ловушку.

Создание искусственных ситуаций, стратагемы, притворство кем-то или чем-то, обман - сами по себе еще не является побуждением к совершению преступления.

В упомянутой истории любые попытки применить защиту в виде обвинения федеральных агентов оказались напрасными. В тот день, 26 марта 2014 года, ФБР предоставило суду 42-страничный афидевит. Это письменное показание под присягой относительно личности обвиняемого, обстоятельств совершения преступления. Оно было настолько детальное, что позже сделало невозможным защиту с использованием обвинения федеральных агентов в превышении полномочий и применении заманивания в ловушку.

В этом документе скрупулезно описаны действия агентов в течение 2010-2014 годов, предоставлены расшифровки разговоров, обстоятельства и анализ этих разговоров между агентами и обвиняемым, квалификация преступных действий. Также упоминается специальный тренинг агентов ФБР по расследованию коррупционных действий должностных лиц.

В течение нескольких лет наблюдения, несколько федеральных агентов под прикрытием, изображая предпринимателей в сфере недвижимости из других городов, обращались к Патрику Кэннону с просьбами помочь им в бизнесе. Чтобы доказать неправомерность действий агентов, адвокат подозреваемого должен был убедить жюри присяжных в том, что бывший мэр не был склонен к получению неправомерной выгоды, и именно агенты спровоцировали, фактически заставили его взять взятку, переступив черту дозволенного.

Предвидя такую линию защиты, правительственное агентство в своем афидевите изложило все возможные факты и детали проведенного расследования. В первую очередь - действия агентов под прикрытием.

В случае с мэром, для организации операции такого уровня необходимо было не только получить согласование высших должностных лиц ФБР в Вашингтоне. Следовало также и периодически отчитываться по развитию событий и методов, применяемых агентами под прикрытием, на самый верх.

Целью было доказать, что Патрик Кэннон по своему собственному желанию совершил серию преступлений. Единственным смягчающим обстоятельством, исходящим из документа, было свидетельство агентов о том, что Кэннон больше обещал, чем делал. А для полноты доведения преступления необходимо quid pro quo, то есть, предоставить услуги за полученную взятку.

В тему: Операция «Провокация»: милиция массово дает взятки, чтобы улучшить статистику и заработать [9]

Что такое хорошо и что такое плохо

Итак, действия агентов под прикрытием могут быть квалифицированы как побуждение к преступлению - заманивание в ловушку? Где граница, которую не стоит переходить в выявлении коррупционных деяний?

В юриспруденции США не существует единых и четких инструкций относительно того, что агенты под прикрытием могут говорить и/или делать, а что нет, чтобы их действия не были похожи на принуждение к совершению преступления. Удачно ли сработает защита, основанная на обвинении агентов под прикрытием в подстрекательстве к преступлению, в американской системе права зависит от конкретных обстоятельств каждого дела.

Это решение чаще всего принимает жюри присяжных, реже - сам судья. Однако, именно поэтому на примере многочисленных прецедентов можно выделить некоторые общие принципы и тенденции.

Во-первых, как уже отмечалось, заявление о принуждении к совершению преступления со стороны правоохранительных органов - это тактика защиты. И обязанность доказывания факта принуждения лежит на обвиняемом. Суды, рассматривая дела, в которых используется такая защита, применяют один или оба уже упомянутых стандарта:

Объективный - необходимость доказать, что именно действия правоохранительных органов и повлекли нарушение закона лицом, которое в другой ситуации не поступило б так.
Субъективный - он значительно сложнее - необходимость доказать, что у лица не было склонности к совершению преступления.

Чаще всего прибегают к первому, поскольку его относительно легче доказать.

Начиная с 1915 года, когда суд в США впервые оправдал обвиняемого на основе доказанного принуждения к преступлению со стороны правоохранителей, вопрос о неправомерном принуждении к преступлению используется в защите довольно часто.

Пример успешного использования такой защиты - одно из знаковых решений Верховного Суда США 1992 года, которое касалось обвинения в заказе детской порнографии.

Адвокаты доказали, что обвиняемый в течение 26 месяцев получал электронные письма от агентов под прикрытием, которые подстрекали его приобрести незаконные материалы. Дело в том, что именно незадолго до того эта деятельность была признана незаконной, и обвиняемого фактически атаковали письмами, которые содержали возмущение действиями правительства, "принявшего закон, ограничивающий права людей".

После ареста и во время обыска у обвиняемого не нашли других материалов, которые касались детской порнографии, кроме тех, которые были приобретены в результате постоянного давления на него, и обвинение сняли.

Доказанное умышленное склонение к преступлению означает, что агенты создали не только условия обвиняемому для совершения преступления, но и непреодолимое искушение его совершить. Это включает такие действия, как лесть, мошенничество, уговоры, преследования или угрозы.

Имеет значение также продолжительность действий. Вспоминая историю, изложенную в начале, - хотя налаживание контактов агентов с мэром города Шарлотта продолжалось на протяжении нескольких лет, сами коррупционные действия с участием агентов под прикрытием выполнялись в течение одного года. Афидевит содержит подробные записи разговоров агентов с обвиняемым - они лишены давления, ведутся таким образом, чтобы предоставить возможность мэру оценить свои действия с этической точки зрения, четко осознать, что он получает вознаграждение за свои действия в качестве должностного лица города и др.

Есть ли наказание за умышленное склонение к преступлению?

Умышленно склонение к преступлению (заманивание в ловушку) не является преступлением. Поэтому наказание за него не существует. Это означает, что никаких обвинений против агентов выдвинуто не будет, хотя в отдельных случаях на них могут быть наложены дисциплинарные взыскания. Решение жюри присяжных или судьи о признании умышленного склонения к совершению преступления влияет только на дальнейшую судьбу обвиняемого или дальнейшее развитие дела.

В деле Патрика Кеннана ему помогло уменьшить наказание только признание своей вины и публичное раскаяние:

"Говорят, что кому дано много, от того много и требуется. Почти половину своей жизни я имел честь служить гражданам города Шарлотты. Мне было многое дано в смысле общественного доверия. Я жалею, что действовал способом, который разрушил это доверие. Я глубоко сожалею об этом. Я люблю город Шарлотту. Это город, где я родился. Я жалею, что причинил боль городу, который я люблю. Заботясь о судьбе города, я сразу же подал в отставку с должности городского главы. Сегодня я признаю себя виновным в получении денег за услуги, которые был уполномочен предоставлять; в том, что я не должен был никогда делать во время моей службы на выборной должности. Я уже извинился перед своей семьей и друзьями, а теперь прошу у вас, общины, вашего прощения”.

Коррупция [10] существует, к сожалению, везде, и борьба с ней часто может быть таким же грязным делом, как и само преступное деяние.

Однако прозрачность и доступность информации о методах ведения такой борьбы (такие документы, как упомянутый афидевит, публикуются и остаются доступными для ознакомления), а также специальная подготовка людей, призванных расследовать преступления, могут стать инструментом построения доверия к государству. И дать больше шансов на справедливое рассмотрение таких дел в суде.

—

Юлия Седык, магистр права Университета штата Коннектикут; Вилен Веремко; опубликовано в издании ТЕКСТИ [11]

Перевод: Аргумент [12]

В тему: