Проєкт нового Цивільного кодексу, зокрема Книга 9 та скандальні правки щодо «цифрового образу», пропонує залізобетонний юридичний щит для фігурантів кримінальних справ. Завдяки розмитим поняттям на кшталт «неправдивого викладу» та «доброзвичайності», топчиновники отримають право судитися не за фейки, а за «негативне враження» від правдивих розслідувань.

Більше того, еліті дарують легальне «право на забуття» та заборону публікувати їхні імена до вироку суду. Це перетворює будь-який архів декларацій чи аналітичне досьє на міну уповільненої дії, що змусить медіа та ГО займатися самоцензурою під загрозою мільйонних SLAPP-позовів. Експерти Фундації DEJURE аналізують ризики законопроєкту який яктивно просоває його головний ініціатор "слуга народу" Руслан Стефанчук.

Якщо потрібно обрати одне слово, яке опише новий Цивільний Кодекс (ЦК), це слово — шкідливий. Проєкт ЦК містить низку норм, які полегшать приховування корупції та «перекриють повітря» незалежним розслідуванням. 

Може здатись, що ці положення зашкодять лише журналістам та аналітичним центрам. Та не слід забувати, що кінцевий бенефіціар їхніх матеріалів — українська громадськість. Без суспільного розголосу система і надалі залишатиметься без змін. Фундація DEJURE підготувала аналіз контраверсійних положень і яким чином вони можуть зашкодити свободі слова на практиці.

Читайте також: Як "Слуги народу" зменшили штрафи тим хапугам, які не поставили зброю та боєприпаси на фронт [2]

Право на спростування

Стаття 294 проєкту деталізує процедуру спростування інформації про особу. Водночас низка нових формулювань розширює простір для тиску на тих, хто поширює інформацію.

2. Недостовірною є інформація, що не відповідає дійсності та/або викладена неправдиво.

Формулювання «викладена неправдиво» є двозначним. З одного боку, його можна тлумачити вузько — як інформацію, що частково не відповідає дійсності (наприклад, містить окремі неточні факти або викривлення). З іншого боку, воно може тлумачитися широко — як такий спосіб викладу інформації, що створює певне враження або підтекст, навіть якщо самі факти є достовірними. Така двозначність неминуче призведе до проблем у правозастосуванні.

Особливо проблемним є широке тлумачення. Воно дозволяє оскаржувати спосіб подачі інформації навіть при достовірності фактів: послідовність викладу, тон, заголовок, акценти, добір порівнянь, контекст, формулювання ризику. Матеріал може бути фактологічно коректним, але фігурант може стверджувати, що він «викладений неправдиво», бо створює «негативне враження» або «натякає» на корупцію. 

Наприклад, аналітик або журналіст може достовірно вказати, що посадовець придбав майно за ціною, суттєво нижчою за ринкову, або що члени його сім’ї здійснювали операції на значні суми за відсутності очевидних джерел доходу. Навіть якщо всі ці дані підтверджені реєстрами та документами, фігурант може стверджувати, що інформація створює негативне враження.

3. Інформація є поширеною, якщо її повідомлено третій особі. Повідомлення інформації лише особі, якої вона стосується, не є поширенням інформації. Повідомлення недостовірної інформації про особу в листах, заявах, скаргах, інших формах звернення до органів правопорядку з метою перевірки такої інформації не є поширенням інформації. Поширена інформація не може порушувати презумпцію невинуватості.

Презумпція невинуватості за своєю правовою природою є кримінально- процесуальною категорією, закріпленою у ст. 62 Конституції України та ст. 17 Кримінального процесуального кодексу. Вона визначає гарантії особи у відносинах з державою у межах кримінального провадження і не призначена для застосування у цивільно-правових відносинах щодо поширення інформації. Включення цього принципу до Цивільного кодексу змішує дві різні сфери правового регулювання і відкриває простір для його розширеного тлумачення.

Антикорупційні розслідування стосуються не лише доведених злочинів, а й ризиків: конфлікту інтересів, непрозорого походження активів, незадекларованого майна. Такі матеріали не стверджують, що особа вчинила злочин. Вони можуть вказувати на ознаки, обґрунтовані сумніви, потребу перевірки. Однак фігуранти зможуть  прирівняти будь-яку таку згадку до порушення презумпції невинуватості. 

Читайте також: Сховати все. Хто з депутатів голосував за обмеження відкритих даних [3]

Право на відповідь

Стаття 295 проєкту деталізує процедуру реалізації права на відповідь. 

5. Право на відповідь здійснюють безвідносно до достовірності інформації, поширенням якої порушено особисте право особи.

Після публікації правдивого й документально підтвердженого розслідування посадовець, суддя, кандидат на посаду або пов’язана з ним особа може вимагати оприлюднення власної позиції. Таке право на відповідь зможуть вимагати і особи, щодо яких поширено оціночні судження, що прямо суперечить законодавству та підходам Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ). 

Запропонована конструкція не узгоджується зі ст. 43 Закону України «Про медіа», згідно з якою право вимагати спростування або реалізації права на відповідь має особа, щодо якої було поширено відомості, які не відповідають дійсності (викладені неповно чи неточно) та принижують її честь, гідність чи ділову репутацію. Тобто чинне законодавство пов’язує право на відповідь з наявністю двох обов’язкових умов одночасно — недостовірності інформації та шкоди особистим немайновим правам. Натомість проєкт фактично відмовляється від обох цих умов.

7. Скорочення або інші зміни у відповіді без згоди особи, яка надає відповідь, заборонені.

Фігурант розслідування може надати маніпулятивний або репутаційно вигідний текст, який медіа буде змушене оприлюднити без можливості відредагувати за власними редакційними стандартами та перевірити викладені в ньому твердження. Право на відповідь перетворюється на інструмент безкоштовного поширення позиції фігуранта в тому самому інформаційному просторі, де було опубліковане розслідування.

Ця норма також не узгоджується із Законом «Про медіа», який у ч. 4 ст. 43 передбачає більш пропорційний підхід до викладу відповіді.

Читайте також: Вісімсот сторінок юридичної амнезії: як новий Цивільний кодекс навчить українців забувати минуле корупціонерів [4]

Ім’я підозрюваного до набрання вироком чинності

Частина 13 ст. 315 проєкту, як і ч. 4 ст. 296 чинного Цивільного кодексу, передбачає право на використання імені особи, однак з певними змінами. 

Водночас з урахуванням змін ця норма зберігає чинний ризик: ім’я особи, яку затримано, підозрюють або обвинувачують у кримінальному правопорушенні, можна оприлюднити лише після набрання вироком законної сили. 

Про проблемність цієї норми та її ризики вже неодноразово звертали увагу [5] медіа і ГО. Суди часто тлумачать цю норму буквально, що призводить до ігнорування балансу між правом на приватність і свободою вираження поглядів та суперечить практиці ЄСПЛ щодо інформації, яка становить суспільний інтерес або стосується публічних осіб. Тому доцільно внести зміни, які прямо забезпечуватимуть такий баланс.  

Разом з тим, ч. 7 ст. 296 чинної редакції Кодексу прямо встановлювала, що використання початкової літери прізвища в медіа або літературних творах не є порушенням права на ім’я. У запропонованій редакції ця норма відсутня. Без неї навіть часткова анонімізація — «суддя В.», «прокурор К.» — може стати предметом претензій, якщо особа вважатиме себе впізнаваною.  

Окремої уваги заслуговує ч. 17 ст. 315 запропонованої редакції ЦК, яка прямо передбачає право вимагати не лише припинення використання імені, а й відшкодування та компенсації шкоди. У поєднанні з розширеним загальним правилом («лише за згодою, крім випадків, визначених законом») це стимулюватиме SLAPP-позови проти журналістів, медіа та ГО.

Право на власне зображення та голос 

Стаття 318 запропонованої редакції гарантує фізичній особі право на власне зображення і голос та встановлює загальне правило: їх фіксація та використання з метою оприлюднення можливі лише за згодою особи, якщо інше не визначено законом.

Частина 3 статті передбачає низку ризикових положень:

3. Фізична особа може фіксувати своє зображення, голос в аудіальному, аудіовізуальному, візуальному або іншому форматі, використовувати їх, надавати дозвіл на їх фіксацію, використання у формі, порядком, у спосіб і в межах, що не суперечать Конституції України, цьому Кодексу та/або іншому закону, доброзвичайності. 

Фіксація та/або використання зображення, голосу фізичної особи з метою їх оприлюднення можливі лише за її згодою, якщо іншого не визначено законом. 

Згоду на фіксацію вважають наданою, якщо фіксацію здійснюють відкрито,без приховування, у громадському місці, під час зборів, конференцій, мітингів та інших прилюдних заходів.  …

Норма передбачає поширення режиму згоди на голос. Це означає, що аудіозаписи телефонних розмов, записи засідань, голосові повідомлення, фрагменти інтерв’ю або публічних виступів можуть стати предметом окремих претензій. Фігурант зможе оскаржувати використання не лише свого фото чи відео, а й голосу.

Крім того, вбачається розрив між фіксацією та оприлюдненням. Згода на фіксацію вважається наданою при відкритій зйомці в громадському місці, на зборах, конференціях, мітингах. Однак це не означає згоди на подальше оприлюднення. Журналіст може законно зняти посадовця на публічному заході, але публікація цього відео чи фото може бути оскаржена.

До того ж норма містить додатковий обмежувач — фіксація і використання не можуть суперечити «доброзвичайності», тобто оцінному та юридично невизначеному поняттю, яке відкриває простір для оскарження публікацій навіть тоді, коли матеріал стосується суспільно важливої теми і зібраний законним способом.

І найважливіше — норма не передбачає винятку для публічних осіб. Наприклад, що у зв’язку з виконанням ними публічних повноважень фіксація та використання допускаються без їхньої згоди, що відповідало б стандартам ЄСПЛ.

Згода, надана для одного виду використання зображення, голосу, не є такою, що надана для інших видів використання, зокрема для використання з комерційною метою…

Це положення обмежує повторне використання матеріалів. Відеоінтерв’ю, коментар посадовця або запис з публічного заходу не можна вільно використати в подальшому розслідуванні, аналітичному звіті або архівній добірці без додаткової згоди.

Читайте також: Як "слуги народу" захистили земельний дерибан, а Зеленський підтримав: хапуги стали "доброчесними власниками" [6]

Репутація фізичної та юридичної особи

Статті 324 та 349 проєкту пропонують поняття репутації фізичної та юридичної особи. Однак обидві норми оперують поняттям «доброзвичайності». Через нього «недоброзвичайною» можуть намагатися визнавати гостру або критичну публікацію, навіть якщо вона ґрунтується на фактах. Для антикорупційних матеріалів це особливо небезпечно, бо такі тексти часто містять негативну оцінку дій посадовця, аналіз конфлікту інтересів або зв’язків із бізнесом.  

Читайте також: Шабунін: Поки заради свободи українці вмирають на фронті, Зеленський крок за кроком відбирає цю свободу у нас в тилу. Далі буде тільки гірше [7]

Право на забуття

Стаття 328 проєкту гарантує право особи на забуття.

2. Фізична особа може вимагати вилучення, знеособлення, знищення інформації про себе із загальнодоступних джерел, припинення видачі посилань (деіндексації) на таку інформацію за її іменем, якщо така інформація є недостовірною, неактуальною, неповною, обробленою протиправно або такою, що втратила суспільний інтерес, а її подальша обробка завдає шкоди особистим правам такої особи

Норма має декілька суттєвих недоліків.

Стаття передбачає можливість вимагати вилучення інформації на підставі її недостовірності. Однак для захисту від поширення недостовірної інформації передбачені інші, більш збалансовані інструменти — право на спростування та право на відповідь. Вилучення інформації є найсерйознішим втручанням у право на свободу вираження, що неодноразово підкреслював ЄСПЛ у своїй практиці, зокрема у справі Węgrzynowski and Smolczewski v. Poland. Тому застосування такого крайнього заходу з підстави недостовірності є непропорційним, оскільки більш збалансовані засоби захисту вже передбачені законодавством.   

Стаття передбачає оцінні підстави — «неактуальність», «неповнота» та «втрата суспільного інтересу». Ці критерії допускають широке тлумачення. Фігуранти корупційних скандалів, кримінальних проваджень або дисциплінарних скарг можуть вимагати вилучення, знеособлення або деіндексації матеріалів, стверджуючи, що публікація вже «неактуальна», «неповна» (бо не містить їхньої пізнішої позиції) або «втратила суспільний інтерес» після закінчення скандалу. Для антикорупційної роботи суспільний інтерес не зникає автоматично з часом.

Архівні публікації, профілі, деклараційні дані та аналітичні бази часто потрібні для оцінки доброчесності, повторної участі в конкурсах або виявлення повторюваних ризиків. Навіть якщо позов не буде успішним, сам процес створить тиск і може стимулювати самоцензуру.Особливо проблематичним є критерій «втрати суспільного інтересу».

У справі Hurbain v. Belgium ЄСПЛ сформулював перелік умов, які мають враховуватися при балансуванні права на забуття та свободи інформації: характер архівної інформації; час, що минув з моменту подій та з моменту початкової публікації в Інтернеті; сучасний інтерес щодо інформації; чи добре відома особа, яка претендує на право на забуття, та її/його поведінка після подій; негативні наслідки постійної доступності інформації в Інтернеті; ступінь доступності інформації в цифрових архівах; вплив заходу на свободу вираження поглядів і, зокрема, на свободу преси. Водночас положення статті нової редакції Цивільного кодексу не передбачає врахування зазначених критеріїв при визначенні того, чи втратила інформація суспільний інтерес.

Крім того, стаття не містить прямого застереження, що право на забуття не застосовується до публічної інформації, зокрема у формі відкритих даних та відомостей публічних електронних реєстрів. Без такого застереження норма може використовуватися для вимог про деіндексацію або вилучення інформації, доступність якої гарантована спеціальним законодавством і яка обробляється на підставі закону в публічно-правових цілях.  

Стаття передбачає низку винятків, коли право на забуття не застосовується, зокрема:

3. Право на забуття фізичної особи не може бути застосовано у випадках, визначених законом, зокрема, якщо персональні дані: … 3) стосуються посадової, службової або іншої публічної особи і пов’язані з виконанням нею своїх посадових, службових обов’язків або суспільних функцій

Однак формулювання “посадова, службова або інша публічна особа” не охоплює осіб, які обіймали відповідні посади в минулому — звільнених, відправлених у відставку або таких, що припинили повноваження з інших підстав. Суд може тлумачити виняток вузько: лише стосовно осіб, які є публічними на момент звернення з вимогою про забуття. 

Крім того, значна частина антикорупційних розслідувань стосується не безпосередньо публічних осіб, а їхніх родичів, співвласників або ділових партнерів, через яких оформлено майно чи здійснюється бізнес. Такі особи є приватними і підпадають під дію права на забуття в повному обсязі, що створює ризик деіндексації матеріалів, які мають суспільне значення. Адже винятки не охоплюють суспільний інтерес до інформації щодо них.

Читайте також: Закон Зеленського про незаконні активи передбачає конфіскацію у старих справах [8]

Право на цифрову приватність

Стаття 336 запропонованої редакції гарантує фізичній особі право на цифровий особистий простір та у ч. 2 встановлює, що обробка даних щодо її цифрового образу, особистих цифрових нотаток і цифрової кореспонденції можлива лише за її згодою та з дотриманням вимог закону. Аналогічне регулювання щодо цифрової приватності є й щодо юридичної особи (ст. 353 проєкту)

Норма сформульована надто широко і не розмежовує два принципово різних типи даних: інформацію, особисто створену особою, та інформацію про особу, що міститься в електронних реєстрах та обробляється на підставі закону. Відомості з ЄДР, судових реєстрів, реєстру декларацій, санкційних списків є публічними за визначенням і їх доступність забезпечується законом саме з метою суспільного контролю, перевірки доброчесності публічних осіб та запобігання корупції. 

Право фізичної та юридичної особи на цифровий образ

Статті 321 та 345 гарантують фізичній та юридичній особі право на власний цифровий образ, що охоплює різні форми їх представлення у цифровому середовищі (облікові записи, акаунти, цифрові профілі, зокрема в соціальних мережах та системах електронного урядування), а також право вимагати виправлення, обмеження поширення або видалення недостовірної інформації.

Норми створюють низку ризиків.

Поняття «цифровий образ» сформульоване настільки широко, що не розмежовує цифрові профілі, особисто створені самою особою, та аналітичні досьє, сформовані третіми особами на підставі відкритих державних даних. Це створює ризик використання статті як інструменту тиску на медіа, ГО та аналітичні платформи, які публікують дані про зв’язки компаній із фігурантами розслідувань.

Формулювання «системи електронного урядування» є невизначеним і не розкриває чіткого обсягу поняття. Це може призвести до поширення норми на публічну інформацію, яка за своєю правовою природою не повинна підпадати під дію права на цифровий образ. 

Надання фізичній або юридичній особі права вимагати зміни або видалення даних у межах забезпечення права на цифровий образ суперечить публічно-правовій природі публічної інформації. Відповідно до Закону «Про публічні електронні реєстри» (п. 7 ч. 3 ст. 3) держава та держателі реєстрів зобов’язані забезпечувати об’єктивність, актуальність, достовірність, повноту та захищеність реєстрової інформації від несанкціонованих змін. Право вимагати виправлення або видалення відомостей через посилання на цифровий образ створює прямий ризик для стабільності та цілісності функціонування державних інформаційних ресурсів.

Читайте також: Операція «Тиша»: як новий законопроєкт "слуг народу" та ОПЗЖ пропонує лікувати журналістів (і свободу слова) [9]

Публічність прав цивільних

Запропонована редакція Кодексу передбачає нову Книгу 9 «Публічність прав цивільних», частина положень якої врегульовує питання публічних реєстрів. Включення такої книги до ЦК є некоректним, оскільки в такому разі принципи приватного права поширюватимуться на публічно-правові відносини. Ведення публічних реєстрів і доступ до них регулюються спеціальним законодавством, і паралельне регулювання ЦК створюватиме правову невизначеність, колізії норм і знижуватиме стандарти відкритості, оскільки норми ЦК сформульовані м’якше за трискладовий тест Закону «Про доступ до публічної інформації».  

Доступ до відомостей публічних реєстрів

Окремої уваги заслуговує стаття 1916 запропонованої редакції, яка встановлює, що обмеження доступу до публічного реєстру визначає закон з підстав, пов’язаних із захистом персональних даних, приватності, безпеки, таємниці, охоронюваної законом або іншого правомірного інтересу.

Формулювання «або іншого правомірного інтересу» є відкритою бланкетною нормою: будь-який інтерес, визначений законом, може стати достатньою підставою для обмеження доступу до реєстру або його частини. При цьому норма не містить жодного тесту на пропорційність: вона не вимагає ні доведення істотної шкоди від розкриття відомостей, ні балансування цієї шкоди із суспільним інтересом до інформації.

Це суперечить стандарту, встановленому ч. 2 ст. 6 Закону України «Про доступ до публічної інформації», який передбачає трискладовий тест для будь-якого обмеження доступу до інформації.

Такий підхід відповідає ст. 10 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та усталеній практиці ЄСПЛ. За відсутності узгодження виникне пряма колізія норм: для інформації, що міститься в публічних реєстрах, застосовуватиметься більш м’який стандарт, а не жорсткіший трискладовий тест спеціального закону. Це відкриє можливість для обмеження доступу до реєстрів без доведення реальної необхідності такого обмеження.

Крім того, обмеження доступу має застосовуватися не до публічного реєстру як такого, а виключно до окремих його відомостей, що містять інформацію з обмеженим доступом. 

—

Джерело: DEJURE [10]

Читайте також: 

• Правовий волюнтаризм під куполом — чому закон про антисемітизм став маркером конституційної кризи [11]
• Примусова евакуація дітей: що не так із законом, підписаним президентом [12]
• Сховати все. Хто з депутатів голосував за обмеження відкритих даних [3]
• "Слуги народу" пропонують 10 років тюрми за непокору військовому наказу: батіг замість пряника? [13]
• "Слуги народу" разом з ОПЗЖ розпочали нову атаку на антикорупційну систему та правосуддя [14]
• Аналіз: Що українцям пропонує Зеленський в новому законопроєкті щодо повернення незалежності НАБУ і САП? [15]
• Піар-проєкт "слуг народу": закон який запрошує до корупції [16]
• Податки на онлайн-продажі старих речей: коли законотворчість влади лякає та шокує, а не пояснює [17]