З перших місяців повномасштабного вторгнення українські правозахисники та громадські активісти шукають рішення для того, щоб людей, які допомагають Збройним силам України на волонтерських засадах перестали піддавати кримінальним переслідуванням.

 

Громадська спільнота вже залучила до процесу вирішення проблеми Офіс генпрокурора й робить усе, аби підтримувати інформаційно кожен випадок, який потрапляє у поле зору, зазначає Центр прав людини ZMINA [2]. 

Ми вже розповідали про показові справи проти волонтерів і те, як силовики підставляють тих, хто допомагає армії [3]. Адже, як відомо, у березні 2022 року уряд ухвалив постанову 174, якою, зокрема, дозволив ввозити товари для військових за декларативним принципом і відніс їх до гуманітарної допомоги. Водночас того ж місяця народні депутати ухвалили відповідний закон, який доповнив Кримінальний кодекс України статтею 201-2 про “незаконне використання з метою отримання прибутку гуманітарної допомоги, благодійних пожертв або безоплатної допомоги”. 

Про те, чому ця стаття не є ефективною, як правоохоронці переслідують волонтерів за так званий продаж гуманітарної допомоги та коли настає кримінальна відповідальність за продаж гуманітарки, читайте в матеріалі Центру.

“На мій погляд, без згаданої статті можна було обійтись. Однак вона з’явилась, новий склад кримінального правопорушення з’явився, і ми повинні зрозуміти, що він охоплює і де його межа з іншими складами кримінальних правопорушень”, – каже Юрій Пономаренко.

Першим проблемним моментом згаданої статті науковець вважає визначення об’єкту злочину. Законодавець поміщує кримінальне правопорушення у 7-й розділ ККУ  – “Кримінальні правопорушення у сфері господарської діяльності”. Проте там йдеться про шкоду, заподіяну системі господарювання, чи загрозу існуючій в країні системі господарювання. Поки така шкода не буде встановлена і доведена, усе це – теоретичні міркування. 

Предмет цього кримінального правопорушення – “гуманітарна допомога, пожертви, безоплатна допомога” і названа сума цих допомог. З закону випливає, що вартість гуманітарної допомоги, яку незаконно використали, в умовах воєнного стану не повинна мати значення.

“Мені з цим погодитись складно, адже тут йдеться про вчинені дії. Це не просто продаж, це не просто використання, це не просто укладання іншого правочину, це продаж, використання, укладення іншого правочину стосовно предмета. І предмет тут є невід’ємним. Тому, як на мене, встановлений мінімальний поріг вартості має бути обов’язковим і щодо дій, вчинених під час воєнного стану. Не можна говорити про встановлення кримінальної відповідальності в умовах воєнного стану за незаконне використання гуманітарної допомоги будь-якої вартості”, – додає Юрій Пономаренко.

Разом з тим, за його словами, варто звернути увагу на юридичну властивість предмета цього кримінального правопорушення. Тут йдеться не просто про чуже майно, а про гуманітарну допомогу, тобто благодійну пожертву. Отже, вантажі, кошти, іноземна валюта, виконання робіт, надання послуг має визнати гуманітарною допомогою центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику соціального захисту населення.

Юрій Пономаренко пояснює, що доки предмет у встановленому порядку не визнаний гуманітарною допомогою, він не є предметом цього кримінального правопорушення.

Щодо суб’єкта правопорушення, то з одного боку — йдеться про фізичну осудну особу, яка досягла 16 років, але з іншого боку — у процедурі надання-отримання гуманітарної допомоги можна виділити три точки: надавач-донор, отримувач і ті, хто між ними, – посередники.

 “З мого погляду, ми можемо говорити лише про відповідальність посередника. Адже отримувач, взявши допомогу стає її власником (виняток — майно військового призначення) і може розпоряджатися допомогою як захоче. Однак отримання прибутку не є обов’язковою ознакою складу цього кримінального правопорушення”, – говорить Юрій Пономаренко.

Чим є гуманітарна допомога відповідно до законодавства

Згідно з визначенням закону “Про гуманітарну допомогу”, гуманітарна допомога, по-перше, є цільовою, по-друге, – адресною, говорить доктор юридичних наук, професор кафедри кримінального процесуального права Національного університету “Києво-Могилянська академія” Микола Хавронюк.

“Застосування обох цих слів ніби акцентує на тому, що вона не повинна виходити за межі цієї адреси і саме тому вона і є цільовою. Третя ознака — вона безоплатна. Четверта — грошова або натуральна формула. Далі визначається, у якому вигляді надається гуманітарна допомога: безповоротна фінансова, добровільні пожертвування, виконання робіт чи надання послуг. Наступною ознакою є те, що гуманітарна допомога може надаватись як українськими, так і іноземними  донорами. Також важливою ознакою є те, що ця допомога надається з гуманних мотивів. Остання ознака гуманітарної допомоги — у зв’язку з чим вона може надаватись. Сюди ж належить причина – “збройна агресія”, – каже Микола Хавронюк.

Чітко окреслити, які категорії товарів визнаються “гуманітарною допомогою”, взявся Кабінет Міністрів. 7 березня 2022 року уряд ухвалив постанову [6] , яка надавала перелік категорій товарів, що визнаються гуманітарною допомогою без здійснення процедури визнання таких товарів гуманітарною допомогою у кожному конкретному випадку, на період воєнного стану. Однак зараз ця постанова скасована [7], а тому лишається загадкою, як же чітко відрізнити одне від іншого.

Хавронюк розповідає, що ідея статті 201-2 зародилася у Міністерстві внутрішніх справ. Спочатку в ній пропонувалось встановити відповідальність за “використання під час дії воєнного стану гуманітарної допомоги, благодійних пожертв або безоплатної допомоги у значному розмірі не за цільовим призначенням, а саме з метою отримання прибутку або власного збагачення”.

Коли нарешті ця стаття потрапила до Верховної Ради, то в пояснювальній записці йшлося про те, що вона потрібна, тому що були внесені зміни до Податкового кодексу щодо особливостей оподаткування і подання звітності стосовно гуманітарної допомоги.

“Я підняв ці зміни до Податкового кодексу. У них зазначено, що на період правового режиму воєнного стану не вважаються реалізацією пального операції з фізичної передачі пального як гуманітарної допомоги. Також — зобов’язання щодо втраченого підакцизного товару не виникає, якщо його надано як гуманітарну допомогу. Таким чином обґрунтування, взяте для внесення змін до Кримінального кодексу, до статті 201-2 або зовсім не підходить, або має дуже віддалене значення”, – звертає увагу Микола Хавронюк.

Також у пояснювальній записці до законопроєкту зазначено, що проєктом пропонується встановити кримінальну відповідальність за використання гуманітарної допомоги не за цільовим призначенням під час дії воєнного стану. Далі був висновок головного наукового експертного управління у якому зазначили, що, напевно, слова “не за цільовим призначенням” зайві і їх прибрали.

“Стаття втратила будь-який свій сенс. По-перше, “під час дії воєнного стану” перемістилася у кваліфікуючі ознаки, по-друге, “не за цільовим призначенням” виявилось не потрібним”, – каже Микола Хавронюк.

Водночас у законі про гуманітарну допомогу вказано, що “порушенням законодавства про гуманітарну допомогу, що може тягнути за собою кримінальну, адміністративну чи іншу відповідальність, є таке” і далі йде перелік. Зокрема, “використання гуманітарної допомоги не за цільовим призначенням”, “використання гуманітарної допомоги з метою отримання прибутку”.

“Щодо “не за цільовим призначенням” – це мав би бути аналог існуючої у чинному Кримінальному кодексі статті 210, де йдеться про нецільове використання бюджетних коштів службовими особами у великих розмірах. При цьому відповідальність для таких осіб настає лише у випадку, якщо вони це зробили “у великих розмірах”. Яка відповідальність? Штраф”, – говорить Хавронюк.

Читайте також: Ми бачимо систематичне звинувачення відомих волонтерів, — нардепка [8]

Як переслідують волонтерів за так званий продаж гуманітарної допомоги

Виконавчий директор урядово-громадської ініціативи “Разом проти корупції” Михайло Серебряков каже, що часто стикається з випадками, коли правоохоронці переслідують волонтерів за так званий продаж гуманітарної допомоги, і кількість таких необґрунтованих кримінальних проваджень починає перетинати всі межі. Це своєю чергою призводить до відлякування волонтерів, які бажають допомоги армії.

“Причина цьому стаття 201-2. Вона була виписана з проблемними формулюваннями і саме вони стали приводом, який дозволяє не дуже добропорядним слідчим шукати склад кримінального правопорушення там, де його немає, щойно там з’являються гроші у достатній сумі”, – вважає Михайло Серебряков.

Якщо кінцевим отримувачем гуманітарної допомоги є державні, комунальні або силові структури і ця гуманітарка була отримана безоплатно, то підстав для кримінального переслідування немає, вважає експерт. Проте це не вирішує проблеми того, що поняття гуманітарної і благодійної допомоги застарілі. 

“Ідея була у тому, щоб декриміналізувати реально незлочинну поведінку. У нас є такий антикорупційний захід — усунення корупції в сфері обігу гуманітарної допомоги. Ми є основним розробником положення про автоматизовану систему реєстрації гумдопомоги, яка б запрацювала, якби не війна”, – говорить Михайло Серебряков.

Ідея змінити базовий закон, який має бути узгоджений із законом про волонтерську діяльність та податковим законодавством, триває з 2014 року. Попередні спроби були провальними. Навіть повномасштабне вторгнення не дозволило розробити якісний закон, вважає експерт і додає, що волонтери дедалі обачніше думають про те, чи допомагати війську.

Коли настає кримінальна відповідальність за продаж гуманітарки

Кандидат юридичних наук, професор кафедри кримінального права Національної академії внутрішніх справ Юрій Опалинський пояснює, що за законом є три поля суб’єктів — донори, отримувачі, набувачі. Отримувач має ті ж права на використання гуманітарної допомоги, що й набувач. Він може вирішувати, яку частку із задекларованої на митниці допомоги скерувати не за цільовим призначенням.

“Вирахувати це просто: зіставити митну вартість ввезеної допомоги, на яку повинен бути нарахований митний платіж, і вартість фактичної допомоги, що надійшла до набувача. Це одна із обставин, за якою визначається заподіяна шкода. Можна знайти багато причин, через які волонтери вимушені йти на дії, що розбігаються із законом. Але облік і контроль ніхто не скасовував. І у разі його відсутності та використання допомоги не за цільовим призначенням настає кримінальна відповідальність”, – говорить Юрій Опалинський.

За словами правника, доки немає судової практики, з’ясувати всі обставини, за якими будуть зрозумілі всі тонкощі застосування даної кримінально-правової норми статті 201-2, неможливо. Відповідно, виникають питання. Перше – щодо визначення об’єкта злочину, друге – що саме слід розуміти під “предметом злочину”.

“Коли товар визнається гуманітарною допомогою за декларативним принципом, і з якого дива визначена його вартість у 350 неоподаткованих мінімумів доходів громадян? Чи буде вважатись предметом злочину задекларована гумдопомога, придбана за кошти самих волонтерів?” – ставить питання Юрій Опалинський.

За законом, лише подаровані донором будь-які предмети, одяг, обладнання абощо для безкоштовного розповсюдження уже безпосередньо в Україні вважаються гуманітарною допомогою.

“Третє – є питання до визначення моменту закінчення злочину. Тобто він вважається закінченим з моменту продажу і отримання прибутку чи з моменту, коли декларуючи допомогу, вже мався на меті її продаж або хтось погодився на продаж цієї допомоги не за призначенням”, – розмірковує Юрій Опалинський.

Крім того, професор кафедри кримінального права Національної академії внутрішніх справ називає ще два питання, які є дискусійними в цій темі: який конкретний вид диспозиції статті та як визначати прямий умисел особи, яка вчиняє злочин.

“Першочергово ми повинні переглянути законодавство, яке визначає гуманітарну та благодійну діяльність, а також поняття “волонтер” потрібно розширювати і визнавати волонтерів на одному рівні з донором чи благодійником у переліку кола осіб саме в законі “Про гуманітарну допомогу”. Треба також переглянути наказ Мінфіну про затвердження порядку ведення реєстру волонтерів і визначитись, чому так складно занести до реєстру осіб, які займаються волонтерством”, – додає пропозиції Юрій Опалинський.

Найбільша законодавча проблема – визначення “гуманітарної допомоги”

Найбільшою проблемою у законодавстві є визначення “гуманітарної допомоги”, каже адвокатка, керуюча партнерка адвокатського об’єднання “Авеста” Ірина Кравець.

“Чи завжди предмет кримінальних проваджень стосується гуманітарної допомоги? Чи завжди вона отримана безоплатно? Чи є адресною? Далеко не завжди. Головною проблемою є те, що ми не зможемо знайти “милицю” до такого недоліку. Я вважаю, що це абсолютно штучно створений предмет злочину. Чому наша система зараз вбачає, що допомога ЗСУ може потрапити в нашу державу без сплати митних платежів лише з формулюванням “гуманітарна допомога”. Це нелогічно, бо гуманітарна допомога — це допомога отримана безоплатно”, – пояснює адвокатка.

Водночас, за її словами, більшість предметів, які скеровуються зараз на допомогу армії і перетинають кордон держави, придбані громадянами України за власні чи залучені кошти. Фактично, той волонтер, який з часом має шанс стати фігурантом кримінального провадження, за цією нормою дуже ймовірно буде донором та особою, яка сама залучила інших донорів. Тому таке формулювання предмету “гуманітарна допомога”, на думку Ірини Кравець, штучно створене і виправити його внесенням змін до Кримінального кодексу не вдасться.

Правоохоронці в гонитві за кількісними показниками роботи штампують справи проти волонтерів

Голова адвокатського об’єднання “Марусяк і партнери” Володимир Марусяк, згадує як у 2014-15 роках з’явились перші кримінальні справи, які стосувались товарів подвійного призначення і гуманітарної допомоги. Тоді суспільство протрималось з таким кодексом до 2022 року. Адвокат супроводжує декілька справ щодо волонтерів і вважає, що у них є місце неправильній кваліфікації, від якої страждають всі сторони.

“Наприклад, працівники поліції, які розслідують справу, думають, як завершувати слідство і передати матеріали до суду, а на етапі подання справи до судді виникають питання про те, чи це є суб’єкт, про яку саме гуманітарну допомогу мова і в який спосіб її було завезено”, – пояснює адвокат.

Адвокат Володимир Марусяк пригадує два рішення суддів, які стосувались статті 201-2: одне – у Чернівецькій області, друге – у Волинській області. Це були вироки суддів, згідно з якими людей було засуджено до певної міри покарання, але на підставі угоди про визнання винуватості.

“Це є стандартна ситуація, коли слідство шукає компроміс з людьми, змушуючи їх на нього піти, пояснюючи це тим, що слідство — це довго, судовий розгляд — це ще довше і можна тут і зараз позбавитись проблем. Тому ми маємо такі негативні історії”, – додає Володимир Марусяк.

За словами адвоката, негативні історії з волонтерами відбуваються через те, що представники правоохоронних органів хочуть продемонструвати високий показник роботи, а він залежить від кількості скерованих обвинувальних актів до суду з угодою чи без. Це, якщо говорити про поліцію, а для прокуратури — це кількість прийнятих рішень по провадженнях.

“Коли допомога була придбана за кошти приватних осіб за кордоном, в’їхала в Україну і була помилково зареєстрована як гуманітарний вантаж, а саме такий варіант декларування обирається через спрощену процедуру проходження митного контролю, то вона надалі кваліфікується правоохоронцями як гуманітарний вантаж”, – говорить адвокат.

Серед справ, які ведуть адвокати об’єднання “Марусяк і партнери”, є провадження, де йдеться про вартість бронепластин та плитоносок. Реєструвалась справа за частиною 3 статті 201-2, де правоохоронці взяли до уваги 10 плитоносок із середньою вартістю, що визначалась на думку слідчого чи оперативного працівника, які подавали рапорт на реєстрацію.

“У цій справі ми одразу бачимо намагання зареєструвати це як тяжкий злочин. У нас є суб’єкт — волонтер, і до нього приходить особа, яка має намір отримати декілька переносок. А потім ця особа питає чи може волонтер доставити 200–300 таких плитоносок, хоча запиту такого не має. І якщо волонтер відповідає, що може спробувати знайти, то це вже може кваліфікуватись як замах на вчинення тяжкого злочину, після чого умовна ціна з інтернету множиться на пару сотень одиниць і кваліфікація злітає до тяжкого злочину, а надалі це дозволяє проводити негласні слідчі оперативні дії і, зокрема, у формі контрольної закупки. Надалі з’ясовується дійсна вартість цих товарів, і стає питання чи допустимі такі докази”, – описує справу Володимир Марусяк.

Методика розслідування таких злочинів аналогічна тій, яка використовується у розслідуваннях проти корупціонерів чи подібних до них злочинців. Та з погляду особи волонтера, такі дії є неприпустимими, а місцями і цинічними з боку правоохоронців. Внесення змін до Кримінального кодексу не є панацеєю, на думку правників. Необхідно чітко провести аналіз вже наявних проваджень.

“Якщо є кейси зі складом злочину, зокрема майнові злочини, то варто провести перекваліфікацію, а решту проваджень необхідно або закривати, або декриміналізувати, що за собою потягне певні правові наслідки. Також необхідно внести зміни у закон, який регулює порядок обігу гуманітарної допомоги благодійних організацій, що дозволить визначити дефініції у Кримінальному кодексі України”, – вважає адвокат Володимир Марусяк.

Що варто зробити, щоб волонтерів не переслідували за допомогу армії та населенню

Науковці та експерти, з якими ми спілкувались під час створення цього матеріалу, сходяться на думці про те, що законодавство про гуманітарну допомогу варто змінювати. Лише якісні законодавчі зміни мотивуватимуть волонтерів й надалі продовжувати допомагати армії.

Важливими кроками у цьому напрямку є коректне визначення об’єкту злочину, предмету кримінального правопорушення та його суб’єкту.

Також варто переглянути поняття гуманітарної і благодійної допомоги. На сьогодні вони, за словами експертів, дуже застарілі, їх варто оновити до реалій воєнного часу. Крім того, базовий закон про гуманітарну допомогу варто узгодити із законом про волонтерську діяльність та податковим законодавством.

—

Людмила Тягнирядно [9],  опубліковано у виданні Центру прав людини  ZMINA  [2]

В тему:

• Святослав Літинський: Держава вирішила централізовано зупиняти волонтерський рух [10]
• Пастки для волонтерів. Як допомагати армії й не сісти у в’язницю? Аналіз найпоширеніших помилок [11]
• Військовослужбовець Олексій Чарей: пан Резніков, просто не заважайте! [12]
• Пастки для волонтерів. Як допомагати армії й не сісти у в’язницю? Аналіз найпоширеніших помилок [11]